W cz. 1 przedstawiłam uwagi na tle art. 48 b ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt (Dz. U. z 2023 r. poz. 1075), dalej jako „ustawa”.
Dla przypomnienia, zgodnie z art. 48 b ust. 1 ustawy – „Powiatowy lekarz weterynarii, w przypadku stwierdzenia, że posiadacz zwierząt nie stosuje się do nakazów, zakazów lub ograniczeń, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 45 ust. 1, art. 46 ust. 3, art. 47 ust. 1 i 2, art. 48 ust. 2 i 3 oraz art. 48a ust. 3, w drodze decyzji: 1) nakazuje usunięcie stwierdzonych uchybień w określonym terminie albo 2) nakazuje zabicie lub ubój zwierząt określonych gatunków oraz zakazuje utrzymywania w gospodarstwie zwierząt tych gatunków”.
Do przepisów wydanych na podstawie art. 47 ust. 1 i art. 48a ust. 3 należy rozporządzenie MRiRW. (tj. rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia z dnia 24 kwietnia 2024 r. w sprawie środków podejmowanych w związku z wystąpieniem afrykańskiego pomoru świń, Dz. U. z 2024r. poz. 677).
Najogólniej mówiąc, chodzi o spełnienie wymagań w zakresie bioasekuracji i oznaczania (rejestracji) zwierząt hodowlanych, które z racji przynależności do danego gatunku narażone są na zachorowanie ASF (świnie).
Powołując się na orzecznictwo oraz poglądy w doktrynie wskazałam, że wzgląd na zasadę proporcjonalności (w tym względy moralności i godność człowieka oraz to, że zwierzę stanowi dobro samo w sobie) wydanie decyzji o uśmierceniu zwierząt jest ostatecznością. Systemowa i celowościowa wykładnia art. 48b ustawy prowadzi do wniosku, że postępowanie organu powinno być dwuetapowe: organ powinien w pierwszej kolejności wezwać właściwą stronę do usunięcia nieprawidłowości, umożliwiając jej zastosowanie się do spoczywających na niej obowiązków w zakresie zapobiegania ASF, a dopiero następnie, po stwierdzeniu, że obowiązki nadal nie są wykonywane i istnieje wysokie ryzyko zagrożenia rozprzestrzenienia ASF z tego powodu, może wydać decyzję nakazującą uśmiercenie zwierząt.
Moim zdaniem, względy moralności i zasada proporcjonalności mogą stać na przeszkodzie wydaniu decyzji o uśmierceniu zwierząt także wtedy, gdy – w wykonaniu wcześniejszej decyzji – zostanie usunięta tylko część stwierdzonych nieprawidłowości. Kwestia tego, czy w danej sytuacji należy wydać decyzję nakazującą uśmiercenie, zależy od rodzaju i rozmiaru pozostałych nieusuniętych nieprawidłowości, które przekładają się na stopień zagrożenia wystąpienia ASF. Ratio legis omawianego przepisu jest przecież to, by skutecznie usunąć stan zagrożenia, a nie każda nieprawidłowość ma taką samą wagę dla ochrony przed ASF (np. brak rejestracji czy oznakowania zwierzęcia w stadzie jednoosobowym, czy takiego, które da się zidentyfikować ze względu na szczególne cechy w niedużym stadzie, zwłaszcza, jeśli stado nie jest przeznaczone na cele spożywcze, lecz traktowane jest jako zwierzęta towarzyszące, a więc nie podlega dalszej sprzedaży i przemieszczaniu, nie spowoduje istotnego zagrożenia ASF).
Opowiedziałam się też za dopuszczalnością interpretowania tego przepisu z zastosowaniem rozumowania a fortiori, które sprowadza się w tym przypadku do przyjęcia, że organ może zastosować także inne środki, niż wskazane w tym przepisie, zmierzające do usunięcia stanu zagrożenia związanego z występowaniem nieprawidłowości w zakresie bioasekuracji (może np. wydać więcej niż jedną decyzję nakazującą usunięcie wszystkich lub pozostałych nieprawidłowości) zależnie od okoliczności sprawy, w szczególności postawy posiadacza zwierząt, przyczyny powstania nieprawidłowości lub powody ich nieusunięcia, tego, czy zwierzę jest zwierzęciem udomowionym (co jest coraz częściej spotykane w dzisiejszych czasach), czy też zwierzęciem hodowanym na cele spożywcze, miejsca przebywania zwierząt w odniesieniu do stwierdzonych ognisk zakażenia ASF, organ może wydać.
Jednym z takich przypadków, wymagających zastosowania reguły a fortiori, jest sytuacja bezdomnych świń. Obowiązujące przepisy nie regulują wprost (jasno i jednoznacznie) działań, jakie ma obowiązek podjąć właściwy organ weterynaryjny w odniesieniu do bezdomnych zwierząt gospodarskich w sytuacji obowiązywania na danym obszarze obostrzeń związanych z ASF. W tym zakresie przepisy zawierają lukę prawną, którą należy uzupełnić w drodze wykładni systemowej i celowościowej. W największym uproszczeniu należy stwierdzić, że przepisy określające zapobieganie i zwalczanie ASF rozróżniają dwa odrębne sposoby postępowania przyjmując jako kryterium rozróżnienia sposób bytowania zwierząt wrażliwych, a więc z racji przynależności do danego gatunku, narażonych na zachowanie na tę chorobę: odrębnie w odniesieniu do dzików i odrębnie do świń gospodarskich (różnica dotyczy w szczególności przesłanek ich uśmiercania). Nie przewidują natomiast postępowania ze świniami wprawdzie gospodarskimi, ale bezdomnymi. Zgodnie z art. 4 u.o.z.: pkt 16 – przez „zwierzęta bezdomne” rozumie się zwierzęta domowe lub gospodarskie, które uciekły, zabłąkały się lub zostały porzucone przez człowieka, a nie ma możliwości ustalenia ich właściciela lub innej osoby, pod której opieką trwale dotąd pozostawały; pkt 17 – przez „zwierzęta domowe” – rozumie się zwierzęta tradycyjnie przebywające wraz z człowiekiem w jego domu lub innym odpowiednim pomieszczeniu, utrzymywane przez człowieka w charakterze jego towarzysza; pkt 18 – przez „zwierzęta gospodarskie” – rozumie się przez to zwierzęta gospodarskie w rozumieniu przepisów o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich”.
W razie stwierdzenia, że świnie (zwierzęta gospodarskie) są jednocześnie zwierzętami bezdomnymi – nie mają właściciela, ani osoby, pod opieką której trwale pozostawały, podjęcie odpowiednich środków przez organ I instancji niezbędnych do realizacji celów ustawy o ochronie zdrowia zwierząt i zwalczaniu chorób zakaźnych, zależy od poprawnego ustalenia, kto w takiej sytuacji i które z wymagań przewidzianych w przepisach, w szczególności tych, o których mowa w art. 48 b ust. 1 ustawy, czyli przepisów regulujących wymagania w zakresie bioasekuracji i znakowania, powinien spełnić. Adresatem decyzji wydawanych na podstawie art. 48 b ustawy z.c.z. jest bowiem „posiadacz” zwierzęcia, którym – zgodnie z art. 2 pkt 33 u.o.z. – jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej władająca zwierzęciem, również tymczasowo. Wymagania bioasekuracyjne, o których mowa w przepisów regulujących wymagania w zakresie bioasekuracji tj. obecnie w rozporządzeniu MWiWR kierowane są natomiast do podmiotów posiadających „gospodarstwa” i „utrzymujących” świnie w tych gospodarstwach.
Nie ulega wątpliwości, że zapewnienie opieki nad zwierzętami bezdomnymi należy do gminy.
Istnieją jednak uzasadnione wątpliwości, czy gmina, na terenie której istnieją obostrzenia w związku z ASF, może być uznana za „posiadacza” zwierząt bezdomnych oraz czy ma ona obowiązek i możliwość zastosować się do wszystkich wymagań określonych w rozporządzenia MRiRW, a konsekwencji czy można nakazać jej uśmiercenie takich zwierząt z tego powodu, że nie stosuje się do tych wymagań (na podstawie art. 48 b ustawy z.c.z.).
W świetle art. 11 ust. 1 u.o.z. do zadań własnych gmin należy zapobieganie bezdomności zwierząt i zapewnienie opieki bezdomnym zwierzętom oraz ich wyłapywanie. Zgodnie z art. 11a. 1. Rada gminy wypełniając obowiązek, o którym mowa w art. 11 ust. 1, określa, w drodze uchwały, (…) program opieki nad zwierzętami bezdomnymi oraz zapobiegania bezdomności zwierząt. 2. Program, o którym mowa w ust. 1, obejmuje m.in. 3) odławianie bezdomnych zwierząt; 7) wskazanie gospodarstwa rolnego w celu zapewnienia miejsca dla zwierząt gospodarskich. Uchwała gminy zobowiązuje ją do przestrzegania jej postanowień. Z kolei zasady i warunki wyłapywania bezdomnych zwierząt określa rozporządzenie ministra spraw wewnętrznych i administracji z dnia 26 sierpnia 1998r. (Dz.U. z 1998r., poz.116 ze zm.): § 4 – Działania w zakresie wyłapywania zwierząt bezdomnych (…), obejmują: 1) przeprowadzenie wyłapywania przez podmiot, z którym została zawarta umowa, o której mowa w § 5, 2) przewiezienie i umieszczenie zwierząt w schronisku; § 5 ust. 1. Organ gminy może zawrzeć umowę na przeprowadzenie wyłapywania zwierząt bezdomnych z podmiotem prowadzącym schronisko lub przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 41, poz. 324 ze zm.) 2. Umowa, o której mowa w ust. 1, powinna zawierać w szczególności: 1) wskazanie urządzeń i środków, przy których pomocy zwierzęta będą wyłapywane, 2) określenie środków do przewozu zwierząt, 3) zapewnienie, w razie potrzeby, pomocy lekarsko-weterynaryjnej, 4) wskazanie miejsca przetrzymywania wyłapanych zwierząt przed przewiezieniem do schroniska. § 6 – Bezdomne zwierzęta po wyłapaniu powinny zostać niezwłocznie przewiezione do schroniska lub miejsca, o którym mowa w § 5 ust. 2 pkt 4 (tj. miejsca przetrzymywania wyłapanych zwierząt przed przewiezieniem do schroniska).
Z tych przepisów wynika, że w odniesieniu do bezdomnych zwierząt gospodarskich podstawowym obowiązkiem gminy jest wyłapać zwierzę i niezwłocznie przekazać je gospodarstwu rolnemu. Podkreślić należy, że gmina z tego obowiązku nie może się zwolnić. Wyłapanie zwierzęcia może wymagać wielu czynności faktycznych, a może być to działanie jednorazowe; może wiązać się przejściowym przetrzymaniem zwierzęcia w przeznaczonym do tego miejscu, do momentu przewiezienia i umieszczenia w schronisku (odpowiednio – w gospodarstwie rolnym). Realizacja obowiązków gminy wynikających z art. 11 u.o.z. nie musi więc się w każdym wypadku wiązać z objęciem bezdomnego zwierzęcia w posiadanie przez gminę. Wręcz przeciwnie- gmina powinna dążyć do przekazania takich zwierząt w posiadanie (pod opiekę) schroniska czy w odniesieniu do zwierząt gospodarskich – gospodarstwu rolnemu. W związku z tym zależy od konkretnych okoliczności, czy gmina objęła w posiadanie (choćby tymczasowo) bezdomne zwierzę, czy też nie, a w konsekwencji od tego zależy, czy może być uznana za posiadacza, o którym mowa w art 48 b ustawy z.c.z. i podmiot „utrzymujący zwierzęta, o którym mowa w rozporządzeniu MWiWR. Nawet w razie stwierdzenia, że gmina tymczasowo objęła w posiadanie bezdomne zwierzę, to biorąc pod uwagę, że jej podstawowym ustawowym obowiązkiem wynikającym z opieki nad takim zwierzęciem jest niezwłocznemu przekazanie zwierzęcia gospodarstwu rolnemu, to ewentualne stosowanie art. 48b ustawy z.c.z. musiałoby następować z uwzględnieniem istotnych odmienności. Wynika to właśnie ze specyficznego, przejściowego władania takim bezdomnym zwierzęciem przez gminę, które może sprowadzać się do niewielu czynności faktycznych wobec zwierzęcia, polegających na krótkim umieszczeniu go w jakimiś pomieszczaniu i niezwłocznym przewiezieniu i umieszczeniu w gospodarstwie. W konsekwencji nie można w każdym wypadku (bezwzględnie) zasadnie zarzucać gminie, że dopuszcza się nieprawidłowości w zakresie przestrzegania przepisów o których mowa w art. 48 b ustawy z.c.z (w tym rozporządzenia MRiRW), ani wymagać, by je usuwała. Moim zdaniem, z ustawowych obowiązków spoczywających na gminie, do której zadań należy zapewnienie odpowiedniej opieki zwierzętom bezdomnym, nie wynika, że ma ona obowiązek „utrzymywać” zwierzęta bezdomne, a zwłaszcza z zachowaniem szczegółowych wymagań bioasekuracji, przewidzianych przez właściwego ministra (w rozporządzeniu MWiWR). W związku z tym działania podejmowane przez PLP w związku z zapobieganiem i zwalczaniem ASF muszą uwzględniać te odrębności. Nie można też racjonalnie zarzucać gminie nieoznakowania zwierząt bezdomnych (zwierzęta bezdomne z legalnej definicji są właśnie nieoznakowane), zaś obowiązkiem gminy nie jest ich utrzymywanie, lecz niezwłoczne umieszczenie w gospodarstwie rolnym.
Z tych samych powodów, podstawą wydania decyzji nakazującej uśmiercenie bezdomnych świń nie może być więc art. 50 ust. 12 ustawy s.i.z. (tj. ustawy z dnia 4 listopada 2023 r. o systemie identyfikacji i rejestracji zwierząt, Dz. U. z 2023 r. poz. 1815),
Moim zdaniem, biorąc pod uwagę, że przepisy zawierają lukę prawną w odniesieniu do postępowania wobec bezdomnych zwierząt gospodarskich w sytuacji obostrzeń związanych z ASF, organ powinien dobierać środki mające na celu zapobieganie rozprzestrzeniania się ASF (w tym przewidziane w ustawie z.c.z.), a więc z zastosowaniem rozumowania a fortiori. Skoro art. 48 b ustawy pozwala organowi na tak radykalne rozporządzenie zwierzęciem, jak uśmiercenie go, to stosując rozumowanie a maiori ad minus, ma możliwość podjęcia innych czynności wobec tych zwierząt np. przeprowadzenia badań klinicznych i pobrania próbek laboratoryjnych, a następnie wyrażenia zgody na przekazanie ich przez gminę właściwemu gospodarstwu (w tym np. „azylom” prowadzonym przez stowarzyszenia dla zwierząt), co odpowiada podstawowemu ustawowemu obowiązkowi gminy w odniesieniu do bezdomnych zwierząt gospodarskich.
Ponadto ustawodawca przewidział odrębnie podstawę prawną działania organu weterynaryjnego w sytuacjach zagrożenia wystąpienia choroby zakaźnej zwierząt, które może być – moim zdaniem – stosowana także w sytuacji zagrożenia ASF. Zgodnie art.44 ust.1a. ustawy. „W przypadku zagrożenia wystąpienia choroby zakaźnej zwierząt powiatowy lekarz weterynarii może, w drodze decyzji: 1) nakazać odosobnienie, strzeżenie lub obserwację zwierząt chorych lub zakażonych albo podejrzanych o zakażenie lub o chorobę; 2) zakazać wydawania świadectw zdrowia, dokumentów handlowych lub przewozowych; 3) nakazać oczyszczenie i odkażenie miejsc oraz środków transportu, a także odkażenie, zniszczenie lub usunięcie w sposób wykluczający niebezpieczeństwo szerzenia się choroby zakaźnej zwierząt pasz, ściółki, nawozów naturalnych w rozumieniu przepisów o nawozach i nawożeniu, oraz przedmiotów, z którymi miały kontakt zwierzęta chore, zakażone lub podejrzane o zakażenie lub o chorobę; 4) nakazać odkażanie rzeczy osób, które miały lub mogły mieć kontakt ze zwierzętami chorymi, zakażonymi lub podejrzanymi o zakażenie lub o chorobę; 5) zakazać karmienia zwierząt określonymi paszami lub pojenia z określonych zbiorników i ujęć wody; 6) nakazać: a) badanie kliniczne zwierząt z pobraniem próbek do badań laboratoryjnych, b) przeprowadzenie sekcji zwłok zwierzęcych z pobraniem próbek do badań laboratoryjnych, c) wykonywanie określonych zabiegów na zwierzętach, w tym przeprowadzanie szczepień; 7) nakazać posiadaczowi gospodarstwa podjęcie określonych działań w celu zabezpieczenia gospodarstwa przed przenikaniem czynnika zakaźnego.
Przepis ten nie przewiduje uśmiercania zwierząt, a organ może podjąć różne środki w celu wyeliminowania zagrożenia. Decyzja o nakazaniu zabicia lub ubój organ wydaje w odniesieniu do zwierząt chorych lub zakażonych, podejrzanych o zakażenie lub o chorobę albo zwierząt z gatunków wrażliwych na daną chorobę zakaźną zwierząt, przy czym wydanie takiej decyzji zależy od uznania organu, a więc nie jest obligatoryjne (art. 44 ust. 1 pkt 4 ustawy z.c.z.).
Oczywiście należy mieć świadomość zarówno poważnych zagrożeń związanych z występowaniem wirusa ASF, jak i obowiązków organów inspekcji weterynaryjnych wynikających z obszernych regulacji porządku unijnego i krajowego. Nie wyklucza to jednak, moim zdaniem, wyboru przez organ właściwych środków w celu spełnienia celów tych regulacji z uwzględnieniem specyficznej sytuacji prawnej bezdomnych zwierząt gospodarskich, która nie została wprost i jednoznacznie unormowana. Czynności organu inspekcji weterynaryjnej zmierzające do osiągnięcie celu regulacji z zakresu zapobiegania i zwalczania ASF muszą uwzględniać ustawowe obowiązki gminy wobec takich zwierząt. Nie jest uprawnione wymaganie od gminy w każdym wypadku spełnienia wszystkich wymagań bioasekuracyjnych, określonych w rozporządzeniu MRiRW, które zasadniczo dotyczą podmiotów „utrzymujących” zwierzęta gospodarskie. Analiza przytoczonych przepisów prowadzi do wniosku, że w przypadku zwierząt bezdomnych gospodarskich gmina powinna jak najszybciej przekazać je do odpowiedniego gospodarstwa i umieścić je tam; rolą organów inspekcji weterynaryjnych jest umożliwienie jak najszybszego sprawnego wykonania obowiązku gminy, co pozwoli ograniczyć do minimum ryzyko rozprzestrzeniania się choroby. Niewątpliwie ono istnieje w odniesieniu do zwierząt bezdomnych, które z definicji nie posiadają miejsca przebywania, a więc ulegają niekontrolowanemu przemieszczaniu się i które są nieoznakowane, co może rodzić podejrzenie, że pochodzą ze środowiska zakażonego. Nie oznacza to jednak, że z tego powodu wszystkie zwierzęta bezdomne mają być natychmiast uśmiercone. Wskazane wyżej względy prawne i moralne, mieszczące się w pojęciu interesu społecznego, wykluczają zastosowanie tak radykalnego, ostatecznego środka. Ocena ryzyka rozprzestrzeniania się ASF powinna być poprzedzona badaniami klinicznymi i próbkami laboratoryjnymi, do czego PLW jest uprawniony (np. art. 23 u.IW, art. 44 ust. 1 a pkt 6 ustawy z.c.z.). Reasumując, samo stwierdzenie przez organ, że gospodarskie zwierzęta bezdomne są nieoznakowane i nie przebywają w pomieszczeniu spełniającym warunku bioasekuracji, nie uzasadnia wydania decyzji o uśmierceniu tych zwierząt. Takich warunków nie spełnia w zasadzie żadne zwierzę bezdomne, a ani prawodawca krajowy, ani unijny nie przewidział, by z tego powodu uśmiercać zwierzęta bezdomne. Ocena ryzyka zagrożenia, które miałoby uzasadniać natychmiastowe uśmiercenie takich zwierząt, musi być dokonana każdorazowo z uwzględnieniem innych, dodatkowych okoliczności, przede wszystkim, wyników badań klinicznych i laboratoryjnych.