Zgodnie z art. 48 b ust. 1 ustawy – „Powiatowy lekarz weterynarii, w przypadku stwierdzenia, że posiadacz zwierząt nie stosuje się do nakazów, zakazów lub ograniczeń, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 45 ust. 1, art. 46 ust. 3, art. 47 ust. 1 i 2, art. 48 ust. 2 i 3 oraz art. 48a ust. 3, w drodze decyzji: 1) nakazuje usunięcie stwierdzonych uchybień w określonym terminie albo 2) nakazuje zabicie lub ubój zwierząt określonych gatunków oraz zakazuje utrzymywania w gospodarstwie zwierząt tych gatunków”. Do przepisów wydanych na podstawie art. 47 ust. 1 i art. 48a ust. 3 należy rozporządzenie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 18 września 2003r. w sprawie szczegółowych warunków weterynaryjnych, jakie muszą spełniać gospodarstwa w przypadku, gdy zwierzęta lub środki spożywcze pochodzenia zwierzęcego pochodzące z tych gospodarstw są wprowadzane na rynek (Dz.U. z 2003r. Nr 168 poz. 1643), dalej jako „rozporządzenie MRiRW”. Najogólniej mówiąc, chodzi o wymagania w zakresie bioasekuracji i oznaczania (rejestracji) zwierząt hodowlanych, które z racji przynależności do danego gatunku narażone są na zachorowanie ASF (świnie).
W orzecznictwie podkreśla się, że wydanie decyzji nakazującej uśmiercenie zwierząt jest dopuszczalne dopiero na skutek nieusunięcia nieprawidłowości – konieczne jest więc najpierw wydanie decyzji nakazującej usunięcie nieprawidłowości (art. 48b ust.1 pkt 1), a dopiero następnie wydanie decyzji nakazującej uśmiercenie zwierząt (art.48b ust. 1 pkt 2). Tak stwierdził WSA w Lublinie (zob. wyrok z dnia 8 listopada 2018 r., II SA/Lu 786/18): „art. 48b ust. 1 u.o.z.z. pozwala organowi na zastosowanie jednego z dwóch alternatywnych rozstrzygnięć: organ nakazuje usunięcie uchybień w określonym terminie, a dopiero w sytuacji, gdy uchybienia nie zostaną usunięte, nakazuje zabicie lub ubój zwierząt, albo od razu sięga po bardziej radykalny środek, jakim jest nakaz zabicia (uboju) zwierząt. Alternatywa rozstrzygnięć nie może być jednak rozumiana w taki sposób, który dopuszczałby arbitralny wybór. Z tego stwierdzenia wynikają dwie konkluzje istotne dla sprawy: po pierwsze, organ musi uzasadnić, dlaczego wybrał takie, a nie inne z dwóch alternatywnych rozstrzygnięć. Po drugie, biorąc pod uwagę, że mamy do czynienia z rozstrzygnięciami istotnie ingerującymi w sferę praw jednostki, zwłaszcza w przypadku drugiego rozstrzygnięcia, które jest rozwiązaniem nadzwyczaj radykalnym, wybór organu determinuje obowiązek przestrzegania zasady proporcjonalności. (…)(art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Zgodnie z powszechnie akceptowaną w europejskiej kulturze prawnej formułą, na zasadę proporcjonalności składają się trzy elementy: przydatność, konieczność i proporcjonalność w sensie ścisłym. Przydatność oznacza wybór takich środków, które rzeczywiście służą realizacji danego założonego celu. Konieczność to wybór środka najmniej „szkodliwego”, w najmniejszym stopniu ingerującego w sferę prawnie chronioną jednostki, ale pozwalającego zrealizować w pełni zamierzony cel. Proporcjonalność w sensie ścisłym wreszcie to równoważenie dóbr i interesów, konieczność wykazania, że dobro (interes), do którego realizacji organ zmierza jest (przynajmniej w danych okolicznościach) bardziej wartościowe niż dobro (interes), który musi zostać poświęcony (z bogatego w tej kwestii orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego zob. przykładowo wyroki z 9 czerwca 1998 r., K 28/97, OTK 1998, nr 4, poz. 50; z 26 kwietnia 1999 r., K 33/98, OTK 1999, nr 4, poz. 71; z 2 czerwca 1999 r., K 34/98, OTK 1999, nr 5, poz. 94). Obowiązkiem organu jest zatem wykazanie, że zastosował środek proporcjonalny. Zwłaszcza w sytuacji, gdy decyduje się na rozwiązanie bardziej radykalne, jakim jest nakaz uboju zwierząt, organ musi wykazać w uzasadnieniu, dlaczego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy należało zastosować środek dalej idący, dlaczego nie wystarczyło nakazanie usunięcia stwierdzonych uchybień, a dopiero w razie niedopełnienia tych obowiązków, organ wydałby decyzję o nakazie zabicia zwierząt. (…) Same uchybienia, stwierdzone w protokole kontroli i niekwestionowane, nie stanowią przesłanki wydania decyzji o nakazie uboju (zabicia) zwierząt, skoro w art. 48b ust. 1 ustawy o zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt, uchybienia w przestrzeganiu obowiązków związanych z ochroną przed rozprzestrzenianiem się choroby zakaźnej uzasadniają obydwa alternatywne rozstrzygnięcia (…) Nie można też uznać za uzasadnienie zastosowania bardziej radykalnego środka (uboju) argumentów organu odwoławczego dotyczących ilości stwierdzonych ognisk ASF w regionie (…); brakuje wykazania związku pomiędzy ilością stwierdzonych przypadków ASF a koniecznością zastosowania tak radykalnego środka, jakim jest ubój zwierząt w odniesieniu do gospodarstwa skarżącej”.
Podobne stanowisko zajął NSA w wyroku z dnia 28 września 2023r., sygn. akt I OSK 141/21 podzielając taką samą, jak przedstawioną wyżej wykładnię art. 48 b ust. 1 ustawy, wyrażoną przez sądu I instancji, tj. WSA w Lublinie w wyroku z dnia 9 stycznia 2020r., sygn. akt II SA/Lu 471/19). NSA podkreślił przy tym, że tylko wtedy, gdyby w stanie sprawy najpierw doszło do wydania decyzji na podstawie art. 48b ust. 1 pkt 1 ustawy, nakazującej usunięcie stwierdzonych uchybień w określonym terminie, a posiadacz zwierząt do tego nakazu by się nie dostosował [w sytuacji, gdy ma taką możliwość zarówno prawną, jak i faktyczną] to zgodnie z art. 48b ust. 3 ustawy, powiatowy lekarz weterynarii wydaje decyzję, o jakiej mowa w art. 48b ust. 1 pkt 2 ustawy, nakazującą zabicie lub ubój zwierząt oraz zakazuje utrzymywania w gospodarstwie zwierząt tych gatunków. Tylko w takim przypadku wydanie decyzji ma charakter związany, pozbawione jest elementu oceny i miarkowania, wystarczającym warunkiem do wydania takiej decyzji jest wyłącznie stwierdzenie, że nie został wykonany uprzednio orzeczony nakaz z art. 48b ust. 1 pkt 1 ustawy, takie stanowisko co do stosowania art. 28b ust. 3 ustawy jest prawidłowe i przyjęte w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wyrok NSA z 10 maja 2022r., I OSK 1251/21). Inna jest natomiast sytuacja, gdy organ od razu wydaje nakaz uśmiercenia zwierząt, bez wydawania decyzji nakazującej usuniecie nieprawidłowości.
Uwzględnianie zasady proporcjonalności w stosowaniu art. 48 b ustawy oznacza konieczność uwzględnienia, że zwierzę stanowi wartość samą w sobie, niezależnie od tego, czy jest to zwierzę domowe, czy gospodarskie. Dobitnie to podkreślił np. WSA w Poznaniu, stwierdzając, że „wszelkie środki prawne, podejmowane w stosunku do zwierząt powinny mieć na względzie ich dobro, a przede wszystkim prawo do istnienia” (wyrok WSA w Poznaniu z 29 sierpnia 2018 r., sygn. akt IV SA/Po 332/18). Na ogromne znaczenie ochrony zwierząt jako wartości istotnej społecznie zwrócił uwagę również Sąd Najwyższy w wyroku z 13 grudnia 2016 r., podkreślając, że „w ostatnich latach doszło do radykalnego przewartościowania w stosunkach człowieka do zwierząt, które przeciwstawiono rzeczy i uznano ich przynależność do świata istot żyjących oraz zdolnych do odczuwania cierpienia, a człowieka zobowiązano do poszanowania zwierząt, ich ochrony i zagwarantowania opieki. Wszelkie więc środki prawne, podejmowane w stosunku do zwierząt kręgowych powinny mieć na względzie ich dobro, prawo do istnienia i humanitarnego traktowania” (wyrok SN II KK 281/16). Stanowisko takie zaprezentowała K. Kuszlewicz „Prawa zwierząt. Praktyczny przewodnik” Wolters Kluwer, Warszawa 2019 r. Autorka uznała, że zwierzęta są chronione również w Konstytucji RP na podstawie art. 31 ust. 3 i art. 53 ust. 5, ze względu na to, że stosunek do nich stanowi składnik moralności publicznej, a w art. 5 i art. 74 ust. 2- 4 jako część „środowiska”.
Za uznaniem uśmiercania zwierząt jako środka ostatecznego silnie przemawia też konstytucyjna ochrona moralności. Wskazać należy na stanowisko wyrażone przez sędziego Trybunału Konstytucyjnego Stanisława Biernata, w sprawie zawisłej przez TK, sygn. K 52/13, zgodnie z którym „już obecnie, a nie dopiero w przyszłości, moralność przejawia się także w stosunku ludzi do zwierząt. Z kolei w stosunkach międzyludzkich odnoszenie się do zwierząt jest również istotnym składnikiem oceny zachowań indywidualnych lub grupowych. Niewłaściwe postępowanie wobec zwierząt jest uważane za zło moralne”. Jak słusznie wskazuje prof. Tomasz Pietrzykowski „w związku z rozwojem cywilizacji człowieka egzystencja setek milionów takich istot i jej subiektywna jakość (suma przeżyć czy doznań składających się na ich przeżywanie świata) zależy w wielu wypadkach wprost od człowieka i jego decyzji. Podporządkowanie sobie tych istot przez człowieka nakłada zatem na niego – z racji faktycznej kontroli sprawowanej nad ich losem – moralne obowiązki uwzględniania ich cierpień i potrzeb” (T. Pietrzykowski, „Moralność publiczna a konstytucyjne podstawy ochrony zwierząt”, Studia Prawnicze nr 1 (217), 2019, w druku).
Uśmiercanie zwierząt bez uzasadnionych powodów mieści się nie tylko w pojęciu moralności, wyznaczające granice praw, ale również nie daje się pogodzić z godnością ludzką, będącą podstawowym założeniem tych praw i wszystkich konstytucyjnych zasad.
Nie można też pomijać, że decyzja wydawana na podstawie art. 48 b ustawy jest wydawana z zastosowaniem art. 10 § 2 k.p.a., a więc z pominięciem udziału stron w postępowaniu („/…/gdy załatwienie sprawy nie cierpi zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną”.) W praktyce oznacza to, że posiadacz zwierząt jest zaskakiwany wezwaniem do udostępnienia zwierząt w celu poddania ich uśmierceniu bez możliwości „naprawienia” stwierdzonych uchybień w zakresie spełnienia wymagań biaosekuracji i rejestracji.
Reasumując, w świetle przedstawionych wyżej argumentów, systemowa i celowościowa wykładnia art. 48b ustawy prowadzi do wniosku, że postępowanie organu powinno być dwuetapowe: organ powinien w pierwszej kolejności wezwać właściwą stronę do usunięcia nieprawidłowości, umożliwiając jej zastosowanie się do spoczywających na niej obowiązków w zakresie zapobiegania ASF, a dopiero następnie, po stwierdzeniu, że obowiązki nadal nie są wykonywane i istnieje wysokie ryzyko zagrożenia rozprzestrzenienia ASF z tego powodu, może wydać decyzję nakazującą uśmiercenie zwierząt.
Co więcej, względy moralności i zasada proporcjonalności mogą stać na przeszkodzie wydaniu decyzji o uśmierceniu zwierząt także wtedy, gdy – w wykonaniu wcześniejszej decyzji – zostanie usunięta tylko część stwierdzonych nieprawidłowości. Kwestia tego, czy w danej sytuacji należy wydać decyzję nakazującą uśmiercenie, zależy od rodzaju i rozmiaru pozostałych nieusuniętych nieprawidłowości, które przekładają się na stopień zagrożenia wystąpienia ASF. Ratio legis omawianego przepisu jest przecież to, by skutecznie usunąć stan zagrożenia, a nie każda nieprawidłowość ma taką samą wagę dla ochrony przed ASF (np. brak rejestracji czy oznakowania zwierzęcia w stadzie jednoosobowym, czy takiego, które da się zidentyfikować ze względu na szczególne cechy w niedużym stadzie, zwłaszcza, jeśli stado nie jest przeznaczone na cele spożywcze, lecz traktowane jest jako zwierzęta towarzyszące, a więc nie podlega dalszej sprzedaży i przemieszczaniu, nie spowoduje istotnego zagrożenia ASF).
Moim zdaniem, można też dopuścić wykładnię omawianego przepisu z zastosowaniem rozumowania a fortiori. Polega ona na „przejściu z uzasadnienia słabszego na silniejsze poprzez przyjęcie założenia o konsekwencji ocen prawodawcy. Chodzi w tym przypadku o rozumowanie a maiori ad minus, które opiera się na założeniu o charakterze pozytywnym (regule nakazu lub dozwolenia), zgodnie z którym jeżeli komuś nakazano (dozwolono) czynić więcej, to tym bardziej nakazano (dozwolono) czynić mniej. Chodzi zatem o dowiedzenie, że obowiązuje norma nakazująca (dozwalająca) określone zachowanie, ale nie została ona wprost wyrażona w tekście prawnym, przy czym możemy się powołać na normę prawną wyrażoną explicite w przepisach prawnych, która nakazuje (dozwala) czynić coś więcej. Między tymi czynnościami nakazanymi (dozwolonymi) w odpowiednio szerszym bądź węższym zakresie zachodzi więc stosunek implikowania, pociągania lub obejmowania”. (tak wskazano w „System prawa administracyjnego. Tom 4. Wykładnia w prawie administracyjnym”. Prof. dr hab. Roman Hauser, Prof. dr hab. Andrzej Wróbel, prof. dr hab. Zygmunt Niewiadomski). Takie rozumowanie zostało zastosowanie w sprawie II OSK 1657 (wyrok NSA z dnia 12 lutego 2010r.), również dotyczącej zwierząt, gdzie przepis przewidywał kilka rozwiązań, a organ zastosował całkiem inne, niewymienione w ustawie. Wydaje się, że skoro art. 48 b ustawy pozwala organowi na tak radykalne działanie, jak zniszczenie cudzego zwierzęcia (zabicie go), to tym bardziej zezwala na inne działanie wobec posiadacza zwierzęcia, których celem będzie zapewnienie wiarygodnej i skutecznej ochrony przed ASF. Moim zdaniem, zależnie od okoliczności sprawy, w szczególności postawy posiadacza zwierząt, przyczyny powstania nieprawidłowości lub powody ich nieusunięcia, to, czy zwierzę jest zwierzęciem udomowionym (co jest coraz częściej spotykane w dzisiejszych czasach), czy też zwierzęciem hodowanym na cele spożywcze, miejsca przebywania zwierząt w odniesieniu do stwierdzonych ognisk zakażenia ASF, organ może wydać więcej niż jedną decyzję nakazującą usunięcie wszystkich lub pozostałych nieprawidłowości.
Zaproponowana przeze mnie wykładnia wymaga oczywiście pogłębienia.
Można się też zastanawiać, czy zastosowanie rozumowania a fortiori nie oznacza swoistego miarkowania dolegliwości dla posiadacza zwierząt polegającego na tym, że albo wobec niego zostaną wydane kolejno dwie decyzje – decyzja nakazująca usunięcie nieprawidłowości, następnie decyzja o uśmierceniu zwierząt albo że wobec niego zostanie wydanych więcej niż dwie decyzje np. kilkakrotne wzywanie do usuwania nieprawidłowości.
W każdym razie uważam, że każdy przepis prawa zezwalający organom administracji publicznej na wydawanie decyzji o uśmierceniu zwierząt powinien być interpretowany bardzo wąsko, a do podmiotów stosujących prawo i dokonujących jego wykładni należy poszukiwanie argumentów usprawiedliwiających podejmowanie takich środków prawnych, które zapewnią zarówno realizację celów danej normy prawnej, jak i pozostawienie zwierzęcia przy życiu.